Nach mehreren Entscheidungen des EuGH zu Google Adwords wurden die Karten hierfür neu gemischt. Die nationalen Gerichte sind gefordert, den Rahmen des Zulässigen abzustecken, inwieweit ein Markeninhaber, mit seiner Marke Keyword-Werbung (sog. Brand Bidding) dulden muss. Der Bundesgerichtshof sowie Oberlandesgerichte trafen erste Entscheidungen.

 

I. Einleitung

Suchmaschinen liefern Ergebnisse anhand der Suchbegriffe (Keywords) der Nutzer. Das (natürliche) Ranking ist gewichtig, denn der Nutzer klickt Ergebnisse an hinteren Stellen kaum an; meist entscheidet die erste sichtbare Seite.

Mit Keyword-Werbung kann ein Unternehmer einen vielversprechenden und gut positionierten Werbeplatz kaufen. Das Unternehmen Google vermarktet mit „Google Adwords“ („Adverts“ Werbeanzeigen, „Words“ Worte) Textanzeigen und bietet den wohl bekanntesten Internetreferenzierungsdienst. Bei „Adwords“ erscheinen „Anzeigen“ (Ads) prominent oberhalb und an der Seite der „natürlichen“ Suchergebnisse. Der Werbende bucht Keywords hierfür und zahlt regelmäßig je Anzeigenklick. Die Anzeige selbst muss das Keyword nicht enthalten.

Keyword-Advertising lässt sich auf nahezu jeder Webseite mit nutzerbasierter Suche einbinden (z.B. als „Sponsoren-Links“, „gesponserte Seiten“). Aus Effektivitäts- und Kostengründen soll die Werbung kontextsensitiv erscheinen. Im Idealfall stimmen die gebuchten Keywords mit den relevantesten Nutzersuchbegriffen überein. Allgemeine Keywords erhöhen zwar die Erscheinungshäufigkeit und womöglich die Klicks, jedoch nicht zwingend die Kunden. Hingegen wird die Anzeige bei zu speziellen Keywords ggf. zu selten gezeigt/geklickt, um den gewünschten Effekt zu erreichen.

Wie der Ausdruck „Key“-word schön verdeutlicht, liegt der „Schlüssel“ zum Erfolg in den gebuchten Begriffen. Wortmarken sind oft Sinnbild einer Ware/Dienstleistung und somit „logische“ Suchbegriffe der Nutzer. Die Buchung fremder Marken als Keyword (sog. Brand Bidding) kann (alternative) Angebote gut positionieren, ist aber rechtlich mit erheblichen Risiken behaftet.

 

II. Europäischer Gerichtshof

Adwords-Fragestellungen werden seit Jahren von Gerichten[1] diskutiert und wurden (teilweise) im Jahr 2010 durch der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden[2].

1. Laut EuGH scheide ein Anspruch gegen Google selbst regelmäßig aus, kommt indes in Betracht, wenn Google aktiv an einer fremden Markenverletzung mitwirkt; dies dürfte stets eine Einzelfallfrage sein.

2. Auch sieht der EuGH die Verwendung einer fremden Marke als Keyword durch Dritte für die Anzeigenschaltung auch ohne Einwilligung des Markenberechtigten per se nicht als Markenverletzung, sofern die Funktionen der Marke nicht beeinträchtigt werden. Bei einer „Funktionsbeeinträchtigung“ könne die Markennutzung jedoch untersagt werden.

Die Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion einer Marke komme in Betracht,

„wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.“[3]

Anhand der Anzeige sei zu prüfen, ob ein suggerieren oder vage halten einer wirtschaftlichen Verbindung durch den Werbenden vorliegt. Auslegungskriterien hierfür obliegen nunmehr den nationalen, mithin auch deutschen Gerichten.

 

III. Aktuelle deutsche Entscheidungen

Nach der EuGH-Rechtsprechung wurden nun erste Entscheidungen deutscher Gerichte bekannt, von denen die BGH-Entscheidung „Bananabay II“ sowie drei OLG-Entscheidungen kurz erläutert werden.

 

1. BGH: Bananabay II - Marke als Keyword nicht per se Markenverletzung

Nach einiger Wartezeit wurde nun auch die Begründung der Entscheidung des Bundes­gerichtshofs[4] „Bananaby II“ bekannt. Nachdem der EuGH die vom BGH vorgelegten Fragen beantwortet hatte, lag es nunmehr beim BGH eine Entscheidung zu treffen. In dem Fall wurde die als Wortmarke geschützte Bezeichnung „bananabay“ von einem Konkurrenten als Keyword bei Google Adwords gebucht. Es erschien unter anderem eine Anzeige mit dem Inhalt „Erotikartikel für 0,00 € Rabattaktion bis 20.07.2006! Ersparnis bis 85% garantiert www.eis.de/erotikshop“. Die Marke wurde in der Anzeige nicht genannt. Die Markeninhaberin begehrte vom Konkurrenten die Unterlassung der Schaltung von Adword-Anzeigen zum genannten Keyword.

Der BGH urteilte, dass im zu entscheidenden Fall ein Unterlassungsanspruch des Marken­inhabers aus Markenrecht § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht besteht. Bei richtlinienkonformer Auslegung des Markengesetzes und der Anwendung der Rechtsprechung des EuGH sei eine Funktionsbeeinträchtigung der Marke nicht gegeben. Die Herkunftsfunktion sei aufgrund der Kennzeichnung, Platzierung und konkreten Gestaltung der Anzeige nicht beeinträchtigt. Es fehlten Anhaltspunkte im Werbelink oder der Werbebotschaft, wie beispielsweise die Ver­wendung der Konkurrenzmarke in der Anzeige oder im Link sowie auch Hinweise auf eine etwaige Verbindung zum Markeninhaber. Allein, dass der vom Nutzer eingegebene Such­begriff in der Suchzeile sichtbar bleibe, sei nicht ausreichend. Auch sei die Werbe­funktion der Marke nicht hinreichend genug beeinträchtigt, da der Markeninhaber bereits in der normalen Trefferliste, und zwar normalerweise an vorderer Stelle, erscheine. Ein Konkurrie­ren mit Anzeigen Dritter sei hinzunehmen. Auch seien im vorliegenden Fall keine Anspruchs­grundlagen aus Verstößen gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften (UWG) gegeben.

 

2. OLG Braunschweig: Vorsicht bei „weitgehend passenden“ Pralinen

Das OLG Braunschweig[5] betrachtete - zeitlich vor der vorgenannten BGH-Entscheidung - die Option „weitgehend passende Keywords“:

Die Klägerin hat eine ausschließliche Lizenz an der Wort-Bild-Marke „Most“ für die Warenklasse 30 und betreibt einen Online-Shop für Konfiserie- und Schokoladenprodukte.

Die Beklagte betreibt einen Online-Shop für Geschenke, Pralinen und Schokolade (nicht jedoch der Marke „Most“) und schaltete eine Adwords-Anzeige, u.a. zum Keyword „Pralinen“. Der Werbende kann bei Adwords die Optionen „weitgehend passende Keywords“, „passende Wortgruppen“ oder „genau passende Keywords“ wählen. Ohne Auswahl gilt die Option „weitgehend passende Keywords“ und die Anzeige erscheint auch bei weiteren von Google ermittelten Keywords. Die weiteren Keywords sind vor der Buchung einsehbar und einzelne Keywords lassen sich gezielt ausschließen.

Später erschien bei der Nutzereingabe „Most Pralinen“ in der Suchmaschine Google die Beklagtenanzeige, da diese Wort-Kombination aufgrund „weitgehend passende Keywords“ ebenfalls gebucht war. Die Klägermarke enthielt die Anzeige nicht.

Das OLG Braunschweig sah einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 5 MarkenG gegeben, da die Adword-Anzeige der Beklagten eine Markenverletzung darstelle. Nach der EuGH-Rechtsprechung sei die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt. Ein Durchschnittsnutzer könne nicht erkennen, ob die beworbenen Waren vom Markeninhaber, einem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder einem Dritten kommen. Der Nutzer gehe von einer wirtschaftlichen Verbindung aus, jedenfalls davon, dass der Werbende in den Vertrieb der Markenprodukte eingebunden sei. Gegenteiliges sei aus der Anzeige nicht erkennbar.

Die Beklagte sei für die Markenverletzung auch verantwortlich, wenn dies durch die Option „weitgehend passende Keywords“ geschah. Bei der Buchung bestanden die Möglichkeiten des Einblicks in die weiteren Keywords und der Abwahl dieser. Der Beklagten war ihr Sortiment bekannt und damit auch, welche Marken sie nicht führe.

Ob diese Entscheidung nach der Bananabay II-Entscheidung des BGH (siehe oben) noch einmal so getroffen werden würde, ist fraglich. In einer weiteren Entscheidung des BGH[6] mit vergleichbarer Kontellation erfolgte jedenfalls, mit Hinweisen, dass weitere Tatsachen­feststellungen erforderlich seien und es dann auf die konkrete Anzeigengestaltung ankäme (Bezugnahme auf Bananabay II), eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

 

3. OLG Düsseldorf: Anzeigengestaltung machte nicht „Happy“

Das OLG Düsseldorf[7] entschied in einem einstweiligen Verfügungsverfahren das Folgende: Die Antragstellerin/Markeninhaberin ging gegen Adword-Werbung vor, in der die Antragsgegnerin zum Keyword „Hapimag“ Dienstleistungen im Bereich Wohnrechtevertrieb anbot. Eine Anzeige enthielt hervorgehoben den Text „Hapimag Aktien und Punkte“ und weiter „aus zweiter Hand - preiswert, schnell und sicher“ sowie eine Webadresse. Eine weitere Anzeige enthielt gleiche Formulierungen in identischer Gestaltung, ohne die Marke.

Beide Adword-Anzeigen wurden vom OLG Düsseldorf untersagt, da der Nutzer aus der Anzeige nicht erkennen könne, dass der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter sei. Der verwendete Link reiche zu dem Schluss, dass keine Beziehung bestehe, nicht aus, da dieser auch für eine Webseite der Antragstellerin sein könne. Auch der Hinweis „aus zweiter Hand“ sei unzureichend, da es Konstellationen gebe, in denen Niederlassungen mit Waren „aus zweiter Hand“ handelten (z.B. Gebrauchtwagen) und der Nutzer könne eine wirtschaftliche Verbindung zum Markeninhaber annehmen.

Die hervorgehobene Verwendung der Marke verstärke dies noch. Sofern der Werbende auf die Markenverwendung angewiesen sei, habe er die Anzeige so zu gestalten, dass eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ausgeschlossen ist.

 

4. OLG Köln: Markenbeschwerde als Bumerang für Markeninhaber

Das Urteil des OLG Köln[8] hat eine konträre „Schlagrichtung“. Ein Markeninhaber kann bei Google eine „Markenbeschwerde“[9] einlegen. Google prüft Einwände der Rechteinhaber gegen die Nutzung der Marke als Keyword oder in Anzeigen und unterbindet ggf. die Adword-Schaltung. Gegen eine solche Verhinderung ihrer Anzeigen ging die Adword-Werberin vor:

Die Antragsgegnerin stellt unter der Marke „Duravit“ Sanitärartikel, vor allem Keramik, her. Die Antragstellerin vertreibt, u.a. über das Internet, Sanitärprodukte (auch Originalprodukte der Antragsgegnerin).

Gegen Adword-Anzeigen der Antragstellerin zum Keyword „Duravit“ legte die Antragsgegnerin (Markeninhaberin) „Markenbeschwerde“ bei Google ein und erreichte die Unterbindung von Anzeigen zu diesem Keyword. Nach erfolgloser Aufforderung, die Zustimmung zur Adword-Werbung zu dem Keyword zu erteilen, beantragte die Antragstellerin eine einstweilige Verfügung gegen die Markeninhaberin.

Das OLG Köln sah die Markenbeschwerde als gezielte Behinderung eines Mitbewerbers nach § 4 Nr. 10 UWG, da die Antragstellerin gehindert werde, auf ihr Angebot an Produkten der Antragsgegnerin hinzuweisen. Die Maßnahme wirke nur gegen Mitbewerber, die Sanitärprodukte per Internet verkaufen. Es müsse der Antragstellerin obliegen, von einer bestimmten Werbeform Gebrauch zu machen.

Die Sperrung jeglicher Adword-Werbung zum Keyword sei nicht gerechtfertigt, da auch Anbieter belastet werden, die nicht in die Sphäre der Markeninhaberin eingreifen. Zumutbar sei die Interessenverfolgung, ohne die Antragstellerin an der Adword-Nutzung zu hindern (z.B. gezielte Ausnahme von der Sperrung).

 

IV. Auswirkungen und Praxishinweise

1. Auswirkungen

Eine Markenverletzung durch die Nutzung einer fremden Marke als Keyword kommt wegen der herkunftshinweisenden Funktion der Marke in Betracht, wenn der Nutzer zumindest im Unklaren gelassen wird, ob die Anzeige vom Markeninhaber stammt oder Werbender und Markeninhaber in wirtschaftlicher Verbindung stehen. Dies gilt für jede nutzereingabebasierte Werbung.

Google änderte die Markenrichtlinie zur Adwords-Schaltung.[10] Seit dem 14.09.2010 ist die Buchung fremder Markenkeywords möglich. Selbst (prominente) Markeninhaber buchen kostenintensiv eigene Marken als Keyword, um vor Konkurrenten in den Werbeanzeigen zu erscheinen.

Erste deutsche Gerichtsentscheidungen zeigen, der EuGH lieferte zwar Ansätze, aber keine Klarheit im Keyword-Advertising. Nationale Gerichte werden künftig Kriterien – vor allem zur Anzeigengestaltung – entwickeln müssen. Mögliche Aspekte könnten sein:

• Fremdmarke in Anzeige hervorgehoben oder im Fließtext,

• Link und konnektierte URL (Subdomain, Post-Domain-Pfad),

• Fake-Anzeige des scheinbaren Markeninhabers, Link und URL hinter Anzeige verweisen aber auf Dritten (ad-hijacking),

• vorgaukeln nicht existenter „Pseudodomain“ und Verlinkung/Leitung auf Werber-Domain,

• Nutzung eigener Marken des Werbenden,

• aufklärender Hinweis/Distanzierung (keine wirtschaftliche Verbindung) in Anzeige und/oder auf Zielseite und

• Kontext der Anzeigenschaltung (wann, wo und wie).

Fazit: Weder kann ein Markeninhaber jedwede fremde Online-Anzeige mittels seines Markenbegriffs verhindern, noch ist der Werbende bei der Anzeigenschaltung unter Nutzung von Keywords völlig frei. Es kommt stets auf den Einzelfall an, sodass mit diversen Entscheidungen zu rechnen sein dürfte. Für die Praxis deshalb ein paar Tipps für Markeninhaber und Werbende.

 

2. Praxishinweise für Markeninhaber

Ein Markeninhaber muss nicht jede fremde Werbung mit seiner Marke als Keyword dulden. Die EuGH-Schwelle zur Anzeigenschaltung ist nicht trivial, zumal aktuell noch „greifbare“ Kriterien fehlen. Eine Abgrenzung zur Fremdmarke kann sich schwierig gestalten (begrenzte Anzeigengröße und Zeichenanzahl). Vorteil des Markeninhabers: Der Werbende muss Fehlinterpretationen der Anzeige durch den Nutzer verhindern.[11]

Die Google-Markenbeschwerde stellt zwar eine scheinbar einfache Lösung dar, sollte aber wohlüberlegt sein, da es Konstellationen zulässiger Markenbuchungen gibt. Ein Keyword-Komplettverbot scheint regelmäßig nicht angezeigt, da dem Markeninhaber ein Abmahnungsrisiko droht.

Der Markeninhaber sollte Online-Anzeigen auf mögliche Verletzungen überwachen, um eventuell eine Abmahnung oder ein gerichtliches Vorgehen zu ermöglichen. In jedem Fall sollte die bei vielen Gerichten für die Dringlichkeit angesetzte 4 Wochen-Frist ab Kenntnis beachtet werden.

 

3. Praxishinweise für Werbende

Google Adwords sollte ohne „weitgehend passende Keywords“ genutzt werden. Andernfalls sollten weitere Keywords auf mögliche Rechtsverletzungen geprüft und verdächtige Begriffe eliminiert werden. Vor allem ist eine Prüfung des Erscheinens der Anzeige ratsam.

Die Adword-Anzeige sollte als eigene Werbung erkennbar sein, d.h. der Anzeigentext sollte ohne Fremdmarke auskommen. Eine eigene Marke sollte hervorgehoben werden, ohne eine Verbindung mit der Fremdmarke zu suggerieren; ggf. ist eine deutliche Distanzierung/Abgrenzung angezeigt.

Formulierungen, die eine Verbindung zum Markeninhaber oder eine Nutzungsberechtigung für die Marke vermuten oder denkbar erscheinen lassen, sollten nur bei Bestehen der Rechtsbeziehung verwandt werden.

Letztlich bedarf jede konkrete Werbemaßnahme der Evaluierung und Risikoeinschätzung.

 

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